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Paris, le 7 janvier 2003
Ces articles 25-1 à 25-4 permettent de supprimer les obstacles à l’essaimage que constituent deux textes législatifs :
• l’article 25 du statut général de la fonction publique qui impose aux fonctionnaires une double obligation d’exclusivité professionnelle précisée par le décret-loi de 1936 et de désintéressement ;
• et les articles 432-12 et 423-13 du code pénal qui sanctionnent les prises illégales d’intérêt.
Notamment l’article 432-13 du Code pénal interdit à tout agent public d’avoir eu dans les cinq dernières années des intérêts dans une entreprise avec laquelle il a passé des contrats, ou même sur les activités de laquelle il a donné un avis.
La conjugaison de ces textes interdit donc à un fonctionnaire qui part dans une entreprise d’avoir des relations avec son organisme d’origine, ce qui pose des problèmes insurmontables aux chercheurs quand ils veulent créer leur entreprise.
Ces textes interdisent également à un chercheur ou à un enseignant-chercheur qui ne souhaite pas quitter son laboratoire, de prendre une participation dans une entreprise qui valorise ses travaux. Or, cet apport est souvent exigé par les investisseurs pour s’engager eux-mêmes dans le financement de l’entreprise.
Dans ce contexte, les nouveaux articles offrent un cadre juridique clair aux personnels de recherche en les soumettant à un système d’autorisation administrative après avis de la commission de déontologie. Les fonctionnaires qui respectent les conditions de l’autorisation sont ainsi protégés contre des poursuites disciplinaires et pénales.
Quatre cas sont prévus par les articles 25-1 à 25-4 :
• la création par l’agent d’une entreprise qui valorise ses travaux de recherche,
• la participation au capital social d’une entreprise valorisant les travaux de recherche de l’intéressé, cumulée avec le concours scientifique,
• le concours scientifique auprès d’une entreprise valorisant les travaux de recherche de l’intéressé,
• la participation au conseil d’administration ou au conseil de surveillance d’une société anonyme.
Champ d’application très large :
• tous les fonctionnaires civils des services publics et entreprises publiques dans lesquels est organisée la recherche publique : chercheurs et ITA, enseignants-chercheurs, PU-PH, personnel enseignant de l’ENSAM, ITARF, PRAG, corps techniques de l’Etat relevant des autres ministères. Les fonctionnaires civils relevant d’une fonction publique autre que celle de l’Etat sont dans le champ d’application de la loi, par exemple les enseignants de l’ESPCI qui sont fonctionnaires de la ville de Paris, mais ils relèvent de la commission de déontologie ad hoc. Un problème pour les IUFM : sont-ils un service public où est organisée la recherche publique ? Le seul cas d’enseignant-chercheur enseignant dans un IUFM examiné par la commission de déontologie ad hoc a reçu un avis négatif.
• Application aux contractuels par décret,
– Un premier décret n° 2001-125 du 6 février 2001 étend le dispositif à certains personnels non fonctionnaires de l’enseignement supérieur et de la recherche.
Ce décret prévoit que les personnels non fonctionnaires chargés de fonctions d’enseignement ou de recherche relevant du ministère chargé de l’enseignement supérieur et de la recherche, sous réserve d’être employés de manière continue depuis au moins un an, peuvent être autorisés par le chef d’établissement à bénéficier de l’article 25-1 ou de l’article 25-2.
S’ils bénéficient de l’article 25-1, l’administration met fin aux fonctions de l’agent à compter de la date d’effet de l’autorisation, sauf s’il s’agit de personnels recrutés sur le fondement des dispositions de l’article 23 de la loi du 15 juillet 1982 : allocataires de recherche ou boursiers des organismes de recherche. Ces derniers bénéficient d’un congé d’un an renouvelable une fois dans la limite de la durée de leur contrat, et venant en déduction de celle-ci. Le versement de l’allocation peut être maintenu pendant les six premiers mois.
Ce décret s’est déjà appliqué aux ATER.
– Un second décret n° 2001-952 du 18 octobre 2001 modifie le décret n° 84-135 du 24 février 1984 portant statut des personnels enseignants et hospitaliers des CHU. Ce décret règle la situation de deux catégories d’agents non fonctionnaires : d’une part, la catégorie des chefs de clinique des universités assistants des hôpitaux et assistants hospitaliers universitaires dans les disciplines biologiques et mixtes et d’autre part, la catégorie des praticiens hospitaliers universitaires détachés dans les CHU.
En ce qui concerne la première catégorie, si les agents sont employés depuis au moins un an, ils peuvent être autorisés à bénéficier des dispositions de l’article 25-1 et de l’article 25-2. S’ils bénéficient de l’article 25-1, ils peuvent être placés en position de délégation, pour une période d’un an au plus. Cette délégation s’impute sur le contrat des personnels et n’en prolonge pas la durée. Les intéressés conservent leur rémunération universitaire. L’entreprise rembourse cette rémunération dans les mêmes conditions que pour les hospitalo-universitaires. Il y a déjà eu un cas d’application aux chefs de clinique.
En ce qui concerne la deuxième catégorie, les PHU peuvent bénéficier de l’article 25-1 et de l’article 25-2. Quand ils bénéficient de l’article 25-1, ils sont placés en position de délégation pour une période de 2 ans renouvelable 2 fois. Cette délégation ne prolonge pas la période de détachement. Pour les conditions de la délégation, ce sont les mêmes que pour les hospitalo-universitaires.
– Un troisième décret est paru en août 2002. Il concerne les maîtres de conférences et professeurs des universités associés à temps plein dans certains établissements d’enseignement supérieur relevant du ministre chargé de l’enseignement supérieur. Ceux-ci bénéficient des mêmes conditions que les personnels non fonctionnaires chargés de fonctions d’enseignement ou de recherche.
1er cas :
La création par l’agent d’une entreprise qui valorise ses travaux de recherche
Article 25-1
Le dispositif mis en place est à la fois incitatif pour le créateur d’entreprise tout en protégeant les intérêts de la recherche publique.
Le dispositif est doublement incitatif pour le créateur.
En dehors de la protection juridique que lui apporte l’autorisation administrative, le dispositif offre au créateur une phase transitoire de six ans avant la mise en disponibilité pendant laquelle il ne perd ni ses droits à l’avancement, ni ses droits à la retraite.
A l’issue de cette période de six ans, le créateur peut encore bénéficier de la disponibilité pour création d’entreprise pour laquelle il n’a même pas besoin de solliciter l’avis de la commission de déontologie.
Pour protéger les intérêts de la recherche publique, il doit respecter strictement le cadre dressé par la loi qui s’appuie sur trois principes.
I - L’entreprise créée doit avoir pour objet de valoriser des travaux de recherche réalisés par l’agent dans l’exercice de ses fonctions et concrétisés par la signature d’un contrat avec la personne publique.
Il convient de s’attarder sur quatre notions :
I-1 La notion de valorisation des travaux de recherche réalisés par l’agent et concrétisés par la signature d’un contrat avec la personne publique
Trois points :
I-1.1 La notion de valorisation des travaux de recherche
• la commission de déontologie assimile à la valorisation des travaux de recherche, la valorisation des savoir-faire et compétences acquis au cours de la carrière : cette jurisprudence a été étendue à des ingénieurs de recherche, ingénieurs d’études et techniciens. Elle a permis d’accepter la demande d’une documentaliste ainsi que celle d’un chargé de mission de valorisation,
• mais la commission de déontologie n’admet pas les notions de valorisation de la recherche pédagogique pouvant conduire à la création de portails numériques car elle considère qu’il s’agit de valorisation de compétences pédagogiques et non de valorisation des recherches. De même, elle a émis un avis défavorable à une demande d’autorisation présentée par un professeur d’études cinématographiques et audiovisuelles du Nord de la France qui souhaitait créer un parc interculturel sur l’architecture bouddhiste en Bourgogne : elle a considéré que cette entreprise ne valoriserait pas de travaux de recherches réalisés par l’intéressé dans le cadre de ses fonctions et qu’il n’apparaissait pas que ce projet pouvait faire l’objet d’un contrat de valorisation,
• elle examine de très près les activités de l’intéressé (publications, brevets, etc.) pour vérifier qu’il y a bien valorisation des recherches. Si les éléments suffisants ne sont pas fournis, la commission demande des informations complémentaires,
• elle tient le plus grand compte de l’avis du laboratoire et de l’établissement. Elle n’a jamais passé outre un avis négatif. Il n’y a d’ailleurs eu qu’un avis formellement négatif d’un établissement en informatique au motif que l’intéressé effectuait des travaux de veille technologique qui ne pouvaient donner lieu à valorisation et que la création d’entreprise était purement commerciale.
I-1.2 L’adéquation des travaux de recherche valorisés à l’objet de l’entreprise : il est arrivé plusieurs fois à la commission de demander que l’objet de la société soit formulé de manière plus restrictive (la commission de déontologie exige de disposer des projets de statut).
Toutefois la jurisprudence est différente selon qu’il s’agit de l’art. 25-1 ou de l’art. 25-2. Elle est plus restrictive pour l’art.25-1 puisqu’il s’agit de créer une entreprise dont l’objet est d’assurer la valorisation des travaux de recherche. La commission exige dans ce premier cas que l’objet social de l’entreprise à créer ait un lien suffisant avec la valorisation des travaux de recherche de l’agent. En ce qui concerne l’art. 25-2, la loi impose seulement que l’entreprise assure la valorisation des travaux de recherche. Il suffit donc que la société consacre une partie de ses activités à la valorisation des travaux de recherche.
I-1.3 La signature d’un contrat avec la personne publique
• Dans la pratique, on rencontre trois cas de contrats de valorisation : licence d’exploitation d’un brevet, contrat de transfert de savoir-faire, convention de coopération. La commission de déontologie a accepté également une licence de transfert d’utilisation de matériel biologique. Les contrats de valorisation doivent comporter des clauses de propriété intellectuelle. De ce fait, ne sont pas assimilés à des contrats de valorisation des contrats d’hébergement ou d’incubation, les contrats de prestation de service, ou les prises de participation de l’établissement public au capital de l’entreprise.
• La commission n’exige pas, dans le cas de l’art. 25-1 que lui soit communiqué un projet de contrat de valorisation puisque l’autorisation doit être demandée préalablement à la négociation du contrat, mais la commission ne donne d’avis favorable que si elle dispose d’indications suffisantes sur le projet de contrat de valorisation. La jurisprudence de la commission s’est en effet renforcée depuis le début de l’application de la loi sur le fait que le contrat de valorisation doit lui être communiqué dans un délai de 9 mois après la délivrance de l’autorisation, faute de quoi la commission pourra saisir le ministre compétent aux fins de retrait de l’autorisation. Cette jurisprudence va d’ailleurs être intégrée dan un décret relatif au fonctionnement de la commission de déontologie qui est actuellement en contreseing.
Pour tenir compte de ces contraintes de délai se développe une pratique des établissements consistant à joindre un projet de contrat qui n’est pas négocié. De même, le CNRS a une pratique consistant à signer avec le demandeur une lettre d’intention sur les éléments essentiels du contrat.
Toutefois, la commission de déontologie a une jurisprudence lui permettant de donner un avis favorable alors qu’il y a une incertitude sur la négociation du contrat. Elle peut subordonner son avis favorable à la condition que lui soit communiqué, avant la délivrance de l’autorisation, un projet de contrat suffisamment élaboré pour pouvoir être signé dès la délivrance de l’autorisation.
I-2 La notion de travaux de recherche réalisés par l’agent dans l’exercice de ses fonctions : deux dossiers ont été rejetés par la commission de déontologie à ce motif : dans un cas parce que l’intéressé n’était affecté à aucun laboratoire de recherche, dans l’autre cas parce que l’intéressé effectuait des recherches dans un laboratoire ne relevant pas de son établissement d’origine sans y avoir été affecté régulièrement.
I-3 La notion d’entreprise nouvelle : l’entreprise ne doit pas être filiale d’une entreprise existante. La notion de filiale implique que l’entreprise existante possède plus de 50 % des actions de l’entreprise créée. En fait, il n’y a eu jusqu’à présent aucun cas de rejet à ce titre.
I-4 La notion d’associé ou de dirigeant de l’entreprise semble clairement perçue.
II - L’agent intéressé doit être couvert par une autorisation avant la création de son entreprise.
II-1 L’autorisation doit être demandée préalablement à l’immatriculation de l’entreprise au registre du commerce et des sociétés. Il n’y a aucune dérogation possible. Par précaution, il est conseillé de considérer que la date de la demande d’autorisation prise en compte est celle de la saisine de la commission de déontologie par l’établissement dont relève l’agent. Cette règle, qui avait donné lieu à de nombreux refus au début, semble maintenant bien connue.
II-2 L’autorisation ne peut être refusée que pour les motifs énumérés par la loi qui en liste trois catégories. Dans les faits, le motif essentiel qui est examiné est celui de savoir si la prise d’intérêts dans l’entreprise est de nature à porter atteinte aux intérêts matériels ou moraux du service public de la recherche et cela lorsque les clauses du contrat ne sont pas suffisamment protectrices pour l’établissement.
II-3 L’autorisation est donnée pour une période de 2 années renouvelable 2 fois. Il n’y a pas lieu de saisir la commission de déontologie en cas de renouvellement de l’autorisation.
II-4 La commission est informée des contrats et conventions conclus entre l’entreprise et le service public de la recherche. Elle doit notamment, comme indiqué plus haut, être saisie du contrat de valorisation dans un délai de 9 mois après l’autorisation.
III - L’agent doit quitter les fonctions exercées dans le service public à compter de la date d’effet de l’autorisation.
III-1 Placé en détachement ou mis à disposition ou en délégation auprès de l’entreprise ou d’un organisme qui concourt à la valorisation de la recherche.
Les conditions de la délégation ont été précisées par deux textes statutaires :
– les conditions du remboursement de la délégation des enseignants-chercheurs ont été assouplies par le décret n° 2001-429 du 16 mai 2001. Auparavant, il était obligatoire au-delà des six premiers mois, de recourir à la modalité prévue au paragraphe d) de l’article 14, c’est-à-dire une contribution de l’entreprise au moins équivalente à l’ensemble de la rémunération de l’intéressé et des charges sociales qui y sont afférentes. Depuis le décret du 16 mai 2001, une contribution, au moins équivalente à l’ensemble de la rémunération de l’intéressé et des charges sociales qui y sont afférentes est versée au profit de son établissement d’origine. Le versement de cette contribution est obligatoire au-delà d’un an, sauf si le conseil d’administration de l’établissement d’origine décide de dispenser totalement ou partiellement l’entreprise après l’expiration de ce délai,
– les conditions de la délégation ont également été précisées pour les hospitalo-universitaires par le décret du 18 octobre 2001 modifiant le statut des personnels enseignants et hospitaliers des CHU cité ci-dessus. D’une part, il a précisé que l’intéressé conservait sa rémunération universitaire, ce qui signifie a contrario qu’il ne conservait pas ses émoluments hospitaliers. D’autre part, il a précisé les conditions de remboursement de la rémunération pour l’entreprise qui sont alignées sur celles faites aux enseignants-chercheurs.
III-2 Cesse toute activité au titre du service public dont il relève sauf des activités d’enseignement à temps partiel : le décret permettant un demi-service est paru au Journal officiel (décret n° 2000-1331 du 22 décembre 2000 relatif aux conditions de recrutement et d’emploi de vacataires pour l’enseignement supérieur).
III-3 A l’issue de la période d’autorisation, le fonctionnaire peut choisir entre :
• rester dans l’entreprise et être mis en disponibilité,
• retourner dans le service public
– article 25-2
– article 25-3
– ou céder toutes ses participations et cesser toute collaboration avec l’entreprise.
2e cas :
L’article 25-2 permet au fonctionnaire tout en restant dans son laboratoire, d’apporter son concours scientifique ou d’être actionnaire dans la limite de 15 % d’une entreprise qui valorise ses travaux et d’apporter son concours scientifique.
A – PARTICIPATION AU CAPITAL SOCIAL
D’UNE ENTREPRISE
Il y a quatre catégories de conditions :
I - Conditions tenant à l’entreprise privée à laquelle l’agent apporte son concours : une entreprise de valorisation qui n’est pas nécessairement nouvelle.
I-1 D’une part, la nécessité de prouver que l’entreprise valorise les recherches :
Cet examen est souvent délicat dans le cas de l’article 25-2 car on peut se trouver dans le cas d’actionnaires multiples qui ne sont pas tous affectés dans le laboratoire avec lequel est passé le contrat de valorisation. La commission peut donner un avis favorable s’il y a co-publications avec des chercheurs affectés au laboratoire concerné par le contrat de valorisation. Au demeurant, dans le cas de l’article 25-2, si la commission ne reconnaît pas de lien de valorisation des recherches et s’il n’y a aucun contrat entre l’organisme d’appartenance de l’intéressé et l’entreprise, cela n’interdit pas à l’intéressé d’être actionnaire de l’entreprise s’il ne contrevient ni au statut général de la fonction publique, ni au code pénal.
Dans le cas de l’article 25-2, la commission de déontologie a repris la même jurisprudence que dans le cas de l’article 25-1, c’est-à-dire qu’elle n’admet pas les notions de valorisation de la recherche pédagogique pouvant conduire à la création de portails numériques car elle considère qu’il s’agit de valorisation de compétences pédagogiques et non de valorisation des recherches.
I-2 D’autre part, la commission de déontologie exige de disposer du projet de convention de valorisation dans sa forme définitive. Elle sursoit à l’examen lorsque l’établissement précise que le projet n’est pas encore finalisé. Elle en vérifie la forme, le fond, la durée.
I-2-1 La forme :
La convention ne doit pas avoir été signée par le demandeur du bénéfice de l’article 25-2 pour respecter la condition selon laquelle la prise de participation est interdite, si l’agent a dans les cinq années précédentes exercé un contrôle sur l’entreprise ou participé à l’élaboration ou à la passation de contrats ou conventions entre l’entreprise et le service public, et cette interdiction subsiste pendant la durée de l’autorisation.
Le nom du demandeur ne doit pas apparaître parmi les cosignataires. Même si le demandeur ne signe pas, son nom ne doit pas figurer au début du contrat pour préciser qu’il représente l’établissement. En revanche, il est possible de préciser que l’université agit pour le compte de tel laboratoire dirigé par M. X qui est le bénéficiaire de l’article 25-2. Attention car ces vices de forme condamnent définitivement une demande.
I-2-2 Le fond :
La commission exige d’une part que les contrats comportent des clauses de propriété industrielle correctement rédigées et suffisamment protectrices pour l’établissement et d’autre part elle vérifie que les contreparties financières pour l’établissement sont suffisantes. De ce fait, la plupart des refus de la commission de déontologie sont des refus temporaires dans la perspective d’une amélioration des contrats.
1° Les clauses de propriété industrielle
– En ce qui concerne les licences d’exploitation de brevets : s’il y a licence exclusive d’exploitation de brevet à l’entreprise, la commission exige une clause prévoyant que le caractère exclusif de la licence disparaîtra en cas de défaillance de la société. Les administrations et organismes intéressés sont invités à inclure systématiquement une clause de ce type dans leurs projets de contrats pur éviter que l’avis soit assorti de cette réserve.
– Lorsqu’il y a contrat dit de valorisation, ou de partenariat ou de collaboration de recherche, nécessité de prévoir des clauses relatives à la propriété des brevets qui pourraient être pris à la suite des travaux de valorisation.
– La commission examine avec une particulière vigilance les cas dans lesquels il y a cession de la propriété industrielle à la start-up sans justification particulière. Ainsi elle a donné un avis défavorable à une demande d’autorisation par laquelle les logiciels actuels dont l’université était propriétaire faisaient l’objet d’une concession de licence d’exploitation à l’entreprise, mais les nouveaux logiciels étaient la propriété de l’entreprise.
– Dispositions relatives aux publications : la commission a demandé de supprimer les clauses d’un contrat de valorisation qui prévoyait que les publications faites par le chercheur pouvaient être définitivement et en totalité interdites par l’entreprise.
2° Les contreparties financières
Elles doivent être chiffrées et les taux ou montants retenus doivent être justifiés. La commission de déontologie a demandé la renégociation d’une convention de collaboration qui prévoyait que l’université mettait à disposition de l’entreprise les locaux, le matériel et l’assistance technique du laboratoire nécessaires à ses recherches en contrepartie de 63 000 F par an.
Lorsqu’il y a redevance, celle-ci doit porter sur les ressources tirées du contrat et faire l’objet d’une comptabilité analytique pour les identifier.
Lorsqu’il y a mise à disposition de moyens par l’établissement public, il doit exister une clause protégeant ce dernier contre les dommages portés aux biens et matériels de l’établissement.
I-2-3 La durée du contrat :
La durée du contrat de valorisation comme celle de la convention de concours scientifique ne peut être inférieure à celle de l’autorisation.
I-2-4 Les signataires du contrat
La commission accepte que la prise de participation se fasse dans une société mère alors que les brevets étaient initialement concédés à la société filiale (deux cas rencontrés avec une société mère américaine et une société filiale française) à condition que la convention de concours scientifique et la convention de valorisation soient signées à la fois avec la société mère et avec la société filiale.
Elle accepte également le cas d’un fonctionnaire détaché au sein d’un organisme international de recherche au financement duquel l’établissement de recherche dont l’agent relève contribue, sous réserve que des contrats de valorisation soient signés avec cet établissement ainsi qu’avec l’organisme international propriétaire des travaux.
II - La prise de participation doit impérativement s’accompagner d’une demande de concours scientifique
Ce point relève de la jurisprudence de la commission de déontologie, mais il semble maintenant bien connu des candidats.
III. Nécessité d’une autorisation préalable : donnée pour cinq ans renouvelable.
Toutefois, la commission accepte des régularisations de situation : il est donc très important que les établissements qui connaissent de telles situations incitent les intéressés à se mettre en régularité.
De même, la commission ne fait pas de difficultés lorsque les intéressés, comme actionnaires fondateurs de l’entreprise, ont pris une participation au capital avant d’avoir l’avis de la commission de déontologie.
IV - La prise de participation est limitée à 15% du capital social de l’entreprise et ne peut conduire son détenteur à exercer des fonctions de dirigeant de l’entreprise, ou à siéger dans ses organes dirigeants.
IV-1 Limitation à 15 % du capital social
Lorsque l’agent envisage de participer au capital pour un montant précis, mais inférieur à 15 %, l’avis se borne à indiquer que l’intéressé souhaite participer au capital de l’entreprise dans la limite du 15 %, afin que l’intéressé ne soit pas contraint de saisir à nouveau la commission de déontologie s’il augmente sa participation au capital.
La participation au capital peut prendre la forme de bons de souscriptions d’actions.
IV-2 Ne pas conduire à exercer des fonctions de dirigeant
La commission considère qu’elle n’a pas à contrôler les prises de participation du conjoint, des ascendants et descendants du candidat. Mais elle prend en compte non seulement l’actionnariat personnel de l’intéressé, mais aussi l’actionnariat qu’il peut détenir de manière indirecte, par exemple en présidant une association qui est elle-même actionnaire de l’entreprise.
Elle vérifie également que l’actionnariat de la famille ne conduit pas l’intéressé à être dirigeant de fait de l’entreprise : elle a ainsi rejeté une demande de prise de participation en considérant que l’universitaire demandeur était dirigeant de fait parce que la totalité du capital était détenu par sa famille et que son épouse était gérante.
La condition selon laquelle l’intéressé ne peut au sein de l’entreprise exercer des fonctions de dirigeant doit être examinée avec soin dans le cas de sociétés par actions simplifiées. Il a été demandé à un candidat à l’actionnariat de se retirer d’un comité financier prévu dans le statut de la SAS, qui avait en fait les pouvoirs d’un conseil de surveillance.
B – CONCOURS SCIENTIFIQUE
Trois catégories de conditions :
I - Conditions tenant à l’entreprise privée à laquelle l’agent apporte son concours : les mêmes que pour la prise de participation
Il convient de noter une différence importante par rapport à la participation au capital : lorsqu’il y a seulement demande de concours scientifique, l’autorisation peut être donnée même si le demandeur a conclu le contrat ou participé à sa négociation. L’interdiction de conclusion de contrat ou de participation à sa négociation ne s’impose qu’une fois donnée l’autorisation.
II - Conditions tenant à l’activité de l’agent dans l’entreprise
• L’agent apporte un concours scientifique, c’est-à-dire une capacité d’expertise. Il ne saurait donc être placé au sein de l’entreprise dans une situation hiérarchique. L’agent peut au titre du concours scientifique être membre d’un conseil scientifique et même en assurer la présidence.
• De même, la convention de concours scientifique doit traiter uniquement de la mission de consultance et d’expertise exercée à titre personnel par le chercheur auprès de l’entreprise, à l’exclusion de l’activité de recherche mettant en cause l’établissement public dont il dépend, qui relève du contrat de valorisation entre l’entreprise et l’établissement public dont il dépend,
• L’activité de l’agent auprès de l’entreprise doit être compatible avec le plein exercice des fonctions afférentes à son emploi public : à titre indicatif, le fonctionnaire ne doit pas être éloigné du service plus d’un jour par semaine, et le temps maximum de son activité passée en concours scientifique doit figurer dans la convention du concours scientifique,
• La rémunération versée par l’entreprise à l’agent ne peut excéder un plafond de 66 000 € bruts annuel en application du décret n° 99-1081 du 20 décembre 1999, mais le concours scientifique peut ne pas être rémunéré. Pendant une période, la commission de déontologie a exigé que la rémunération soit précisée dans la convention de concours scientifique. Elle a récemment renoncé à cette exigence.
• Dans certains cas, l’entreprise souhaite que le concours scientifique soit rémunéré à la fois en honoraires et en stock-options. Les stock-options sont alors non seulement soumises au plafond de participation de 15 %, mais également au plafond de rémunération de concours scientifique.
• La convention ne doit pas être signée par l’intéressé.
III - Conditions tenant à l’autorisation : donnée pour cinq ans renouvelables
La commission de déontologie exige, avant de donner l’autorisation, de disposer du projet de convention de concours scientifique et il apparaît que certains établissements ont des difficultés pour élaborer une telle convention. Aussi un exemple de rédaction est-il fourni en annexe à ce document pour aider les établissements qui le souhaitent.
Les conditions dans lesquelles l’agent apporte son concours scientifique à l’entreprise sont définies exclusivement par la convention de concours scientifique : elle ne peuvent faire l’objet d’une convention conclue directement entre l’agent et l’entreprise, laquelle ne saurait produire d’effet à compter de la délivrance de l’autorisation.
IV - Cas des fonctionnaires à temps partiel ou placés en cessation progressive d’activité
Certains établissements ont posé la question de l’application des dispositions de l’article 25-2 aux fonctionnaires exerçant à temps partiel ou placés en cessation progressive d’activité. Ils souhaitaient savoir si les restrictions apportées au cumul d’activités par les textes régissant l’exercice du travail à temps partiel ou la cessation progressive d’activité étaient applicables au concours scientifique.
Par lettre du 16 août 2000, la direction des affaires juridiques a répondu que l’exclusion des possibilités de cumul prévue par les textes législatifs relatifs à l’exercice du temps partiel et de la cessation progressive d’activité ne concerne pas les fonctionnaires apportant un concours scientifique.
V - Concours scientifiques multiples
Lorsqu’un agent demande de bénéficier du concours scientifique de plusieurs entreprises, on considère qu’il doit rester dans la limite de 20 % du temps passé et du plafond de rémunération pour l’ensemble des entreprises.
C - POUR L’ARTICLE 25-2, COMME POUR L’ARTICLE 25-1, LA COMMISSION EST INFORMEE DES CONTRATS ET CONVENTIONS CONCLUS ENTRE L’ENTREPRISE ET LE SERVICE PUBLIC DE LA RECHERCHE
En outre, dans le cas de l’article 25-2 l’autorité dont relève le fonctionnaire est tenue informée des revenus qu’il perçoit à raison de sa participation au capital de l’entreprise, des cessions de titres auxquelles il procède ainsi que des compléments de rémunérations dans la limite d’un plafond fixé par décret prévus par la convention de concours scientifique.
3e cas :
L’article 25-3 permet au fonctionnaire, tout en restant dans son laboratoire, d’être membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance d’une société anonyme.
L’esprit de cette mesure est différent de celui des articles 25-1 et 25-2. Il s’agit de contourner le principe d’exclusivité du statut général de la fonction publique qui interdit aux fonctionnaires d’être administrateurs d’une entreprise et de permettre ainsi aux scientifiques de faire prendre en compte dans l’entreprise l’intérêt d’une politique de recherche. Dans cet esprit, la possibilité d’être administrateur est encadrée par une double limitation :
• d’une part, la participation au capital de l’entreprise est limitée au nombre minimum de parts du capital social exigé par les statuts pour être membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, et par ailleurs, elle ne peut excéder 5 % du capital social,
• d’autre part, les jetons de présence sont plafonnés (38 000 € bruts) en application du décret n° 99-1081 du 20 décembre 1999.
Les fonctions de l’agent dans l’entreprise sont rigoureusement limitées à celles de membres du conseil d’administration ou de surveillance de la société. Il ne peut accomplir au profit de l’entreprise aucune autre activité, telle que donner des consultations ou effectuer des expertises ou apporter son concours scientifique. Il ne peut pas non plus être directeur scientifique.
Toutefois, la commission considère que l’article 25-3 permet non seulement d’être membre du conseil de surveillance, mais aussi président. En revanche, l’article 25-3 ne permet ni d’être membre du directoire, ni d’être membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance d’une SAS puisque les SAS ne sont pas des sociétés anonymes.
Le fonctionnaire doit avoir obtenu une autorisation préalable selon la même procédure que pour les articles 25-1 et 25-2. L’autorisation est délivrée pour la durée du mandat social.
Le fonctionnaire doit informer l’autorité dont il relève des revenus reçus de l’entreprise tant en qualité de membre du conseil d’administration ou de surveillance qu’à raison de sa participation au capital, ainsi que des cessions de titres auxquelles il procède.
Le fonctionnaire intéressé ne peut participer à l’élaboration ni à la passation des contrats et conventions conclus entre l’entreprise et le service public et la recherche.
La commission est tenue informée pendant la durée de l’autorisation et les cinq années qui suivent des contrats et conventions passés entre l’entreprise et le service public.
LA PROCEDURE
Les informations détaillées figurent dans la circulaire du 7 octobre 1999.
Il faut distinguer d’une part, la demande d’autorisation à l’autorité dont relève l’agent et d’autre part, le détachement ou la délégation.
I - La demande d’autorisation
1. Elle doit être faite au responsable de l’établissement public dont relève l’agent.
Les demandes d’autorisation doivent être déposées en respectant les formulaires de demande d’autorisation qui figurent dans la circulaire et en fournissant les documents annexes demandés.
2. Les établissements doivent transmettre directement le dossier à la commission de déontologie lorsqu’il s’agit de chercheurs, d’ITA, d’enseignants-chercheurs ou d’ITARF pour lesquels la procédure d’autorisation leur a été déléguée. En revanche, s’il s’agit d’hospitalo-universitaires, de PRAG ou de professeurs ENSAM, ils doivent saisir la DPE qui transmettra.
Il doit y avoir systématiquement copie à la DT qui est entendue ainsi que Guy AUBERT par le commission de déontologie sur tous les dossiers. Il doit y avoir également copie à la DPE lorsqu’il s’agit d’enseignants ou d’enseignants-chercheurs pour leur permettre de préparer la délégation ou le détachement.
3. Les établissements sont donc chargés de vérifier que le dossier est bien complet et le responsable d’établissement doit remplir un formulaire d’appréciation de la demande.
Ils sont obligés de transmettre tout dossier dont ils sont saisis même s’ils considèrent que la demande n’est pas recevable, car il ne pourraient légalement prendre de décision négative qu’après avis de la commission.
En outre, le décret en contreseing relatif au fonctionnement de la commission de déontologie leur impose un délai maximum de quinze jours pour transmettre ce dossier à la commission de déontologie, à condition, bien sûr, qu’ils considèrent ce dossier complet.
4. Le responsable de l’établissement est membre de la commission de déontologie à condition qu’il s’agisse des corps cités ci-dessus pour lesquels la procédure d’autorisation leur a été déléguée. Il doit impérativement y participer ou se faire représenter.
5. La commission de déontologie, dont le secrétariat a été renforcé, a accéléré les délais d’instruction des dossiers. En outre, le décret en consultation relatif aux règles de fonctionnement de la commission de déontologie prévoit que l’avis de cette commission sera considéré comme tacitement favorable dans un délai de deux mois après saisine d’un dossier complet.
6. C’est le responsable de l’établissement d’enseignement supérieur qui délivre l’autorisation après avis de la commission. Il n’est pas juridiquement lié par l’avis de la commission. Toutefois, comme le précise la circulaire du 7 octobre 1999, « compte tenu de la composition et de l’expérience de celle-ci, une décision différente de l’appréciation portée par la commission devrait être juridiquement fondée ».
Par ailleurs le décret en contreseing a introduit un délai d’un mois pour délivrer l’autorisation après avis de la commission. Si l’autorisation n’est pas délivrée ou refusée, la décision de l’administration est considérée comme conforme à l’avis de la commission.
II - Acte plaçant l’agent dans la position de délégation ou de détachement
Cette décision n’est pas déléguée : elle continue à être prise par le ministre chargé de l’enseignement supérieur pour les enseignants-chercheurs et autres corps de l’administration de l’enseignement supérieur.
Elle a un effet rétroactif à la date de l’autorisation.