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Paris, le 3 juillet 2001.
La loi du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche insère respectivement dans la loi du 15 juillet 1982 d'orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France et dans la loi du 16 janvier 1984 sur l'enseignement supérieur un article relatif aux « incubateurs ».
Ces articles prévoient que les établissements publics à caractère scientifique et technologique (EPST) et les établissements publics d'enseignement supérieur peuvent en vue de la valorisation des résultats de la recherche dans leur domaine d'activité, par convention et pour une durée limitée, avec information de l'instance scientifique compétente, fournir à des entreprises ou à des personnes physiques (les incubants), des moyens de fonctionnement, notamment en mettant à leur disposition des locaux, des équipements et des matériels.
Ces articles précisent également qu'un décret définira en particulier :
– les prestations de service qui peuvent faire l'objet de ces conventions,
– les modalités de leur évaluation,
– et celles de la rémunération des établissements.
Les grandes lignes de ce décret du 13 septembre 2000 sont les suivantes :
1. - Le premier point important est que le décret introduit la possibilité d'un trinôme représenté par l'incubant, l'incubateur et l'établissement d'enseignement supérieur ou de recherche.
Le décret prévoit en effet que les EPST et les établissements publics d'enseignement supérieur et les CHU ainsi que les filiales de ces établissements ou les sociétés ou groupements auxquels ils participent peuvent fournir des prestations de service à des incubants. Depuis l'appel à projets « incubation fonds d'amorçage » qui finance des structures fédératives de site regroupant plusieurs établissements, on appelle incubateur cette structure fédérative qui peut prendre des formes juridiques diverses : GIP, SA, GIE, service interne, etc.
Les prestations de service donnent lieu à une convention entre l'organisme prestataire et l'incubant et l'on peut se trouver dans deux cas de figure :
– soit l'ensemble des prestations de service sont apportées par l'incubateur,
– soit les prestations de service sont apportées parallèlement par l'établissement d'enseignement supérieur ou de recherche membre de l'incubateur qui fournit notamment les locaux, les équipements et les prestation de développement technologique et par l'incubateur qui apporte plutôt les prestations tertiaires.
L'expérience des incubateurs qui ont commencé à fonctionner montre qu'on se trouve le plus souvent dans ce deuxième cas de figure.
2. - L'incubant.
2.1 Le bénéficiaire des prestations de l'incubateur peut être une personne physique porteur d'un projet de création d'entreprise, ou une entreprise.
S'il s'agit d'une personne physique porteur d'un projet de création d'entreprise, aucune condition statutaire n'est exigée : l'incubant peut être sans emploi, boursier, salarié, fonctionnaire etc.
S'il s'agit d'une entreprise, elle doit être une jeune entreprise innovante
• une jeune entreprise : elle doit avoir été créée depuis moins de 2 ans au moment de la signature de la convention et doit être considérée comme petite entreprise au sens de la circulaire de la commission européenne sur l'encadrement communautaire des aides d'Etat aux petites et moyennes entreprises (96/6 213/04) parue au Journal officiel des Communautés européennes du 23 juillet 1996. Sont considérées comme petites entreprises, les entreprises :
– qui emploient moins de 50 salariés,
– dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 7 millions d'euros ou le total du bilan annuel n'excède pas 5 millions d'euros,
– et qui sont indépendantes vis-à-vis d'autres entreprises au sens des normes communautaires : le niveau de détention du capital ou des droits de vote par des entreprises qui ne soient pas considérées comme petite entreprise est inférieur à 25 %. Ce seuil de 25 % peut être dépassé si le capital de l'entreprise est détenu par des sociétés de capital-risque, des fonds communs de placement à risques, des sociétés de développement régional et des sociétés publiques de participation, dès lors que ceux-ci n'exercent à titre individuel ou conjointement aucun contrôle sur l'entreprise.
Ces conditions s'apprécient au moment de la signature de la convention mentionnée au point 3 ci-dessous.
• une entreprise ayant un caractère innovant, valorisant des travaux de recherche et disposant d'un potentiel de croissance et de créations d'emplois. Il s'agit de critères proches de ceux de l'aide à l'innovation de l'ANVAR.
2.2 L'incubant n'émane pas nécessairement des établissements membres de l'incubateur. Il est prévu sur ce point une souplesse dans le texte : il suffit que la prestation de service ait pour objet la valorisation de résultat de la recherche dans le domaine d'activité du prestataire.
2.3 Le statut de l'incubant personne physique porteur de projet : aucune condition statutaire n'est exigée pour être incubant, mais il convient de signaler certaines situations particulières :
2.3.1 Si l'incubant est un fonctionnaire, il peut être mis à disposition ou délégué auprès de l'incubateur au sens de l'article 25-1 pour préparer la création de l'entreprise.
2.3.2 De même, s'il bénéficie d'un contrat de travail d'un autre employeur que l'organisme prestataire, (par exemple, s'il est allocataire de recherche ou s'il est salarié d'une entreprise), il peut bénéficier des prestations de l'incubateur.
Depuis la parution du décret n° 2001-125 du 6 février 2001, il peut également bénéficier des dispositions de l'article 25-1 s'il est chargé de fonctions d'enseignement ou de recherche relevant des ministres chargés de l'enseignement supérieur et de la recherche, sous réserve d'être employé de manière continue depuis au moins un an. Sa situation diffère cependant selon qu'il relève de l'un ou l'autre des cas suivants :
– soit l'incubant a été recruté au titre de l'article 23 de la loi du 15 juillet 1982, c'est-à-dire qu'il bénéficie d'allocations individuelles spécifiques pour faciliter l'accès à la formation par la recherche qui sont attribuées par l'Etat (allocations de recherche) ou par les organismes de recherche.
Dans ce premier cas, l'incubant bénéficie d'un congé d'un an renouvelable une fois, dans la limite de la durée de son contrat, et venant en déduction de celui-ci. Le versement de son allocation spécifique peut lui être maintenu pendant les six premiers mois.
– soit l'incubant n'a pas été recruté au titre de l'article 23 de la loi du 15 juillet 1982.
Dans ce dernier cas, l'administration met fin aux fonctions de l'agent à compter de la date d'effet de l'autorisation de bénéficier de l'article 25-1.
2.3.3 Mais l'incubant ne peut être salarié de l'incubateur, car cela est antinomique avec le fait de bénéficier de prestations de service.
3. - Les conventions passées entre incubant et organismes prestataires.
3.1 Ce sont les conventions de prestations de service définies dans le décret de manière assez souple :
– mise à disposition de locaux, de matériels et d'équipements,
– prise en charge ou réalisation d'études de développement, de faisabilité technique, industrielle, commerciale, juridique et financière,
– ou de toute autre prestation de service nécessaire à la création et au développement de l'entreprise.
Ces prestations de service sont des aides en nature, mais en revanche l'incubé ne peut bénéficier d'aide financière de l'incubateur.
Comme il est mentionné au point 1 ci-dessus, il peut y avoir à la fois convention entre l'établissement et incubant pour certains types de prestations (par exemple, mise à disposition de locaux, de matériels et d'équipements et réalisation d'études de développement) et convention entre incubateur et incubant pour d'autres types de prestations.
3.2 Il faut faire attention au fait qu'il peut y avoir d'autres types de conventions entre organismes prestataires et incubé et notamment des contrats de concessions de licences ou de cessions de brevets. De même, les conventions de mise à disposition ou de délégation de fonctionnaires sont distinctes des conventions de prestations de service de l'incubateur.
3.3 Le décret prévoit que les prestations de service sont fournies pour une durée maximale de six ans qui inclut la période précédant la création de l'entreprise. Ces prestations donnent lieu à une convention d'une durée de trois ans au maximum et, à titre exceptionnel, renouvelable une fois entre le créateur ou l'entreprise bénéficiaire et le ou les organismes prestataires. Lorsque la convention est au démarrage signée avec la personne physique, l'entreprise se substitue à la personne physique sans avoir à signer une nouvelle convention. Cependant, dans la pratique, il est recommandé que dans les incubateurs, la durée d'incubation des projets n'excède pas deux ans (sauf exception).
3.4 Les conventions établissent les modalités de rémunération de l'organisme prestataire qui peuvent prendre la forme d'une rémunération inférieure au coût des prestations, d'un remboursement différé, d'un pourcentage du chiffre d'affaires ou du résultat, ou d'une participation au capital de l'entreprise, ou toute autre formule.
3.5 La procédure d'approbation des conventions doit tenir compte des textes en vigueur :
– d'une part, chaque fois que les statuts de l'établissement l'exigent, la convention entre établissement et incubant doit être soumise à l'approbation du conseil d'administration,
– d'autre part, dans tous les cas, conformément à l'article 5 du décret du 13 septembre 2000, le conseil scientifique de l'établissement public est tenu régulièrement informé des conventions entre établissement et incubant comme entre incubateur et incubant.
3.6 Enfin, lorsque ces prestations de service sont accordées à titre gratuit à des entreprises, elles ne peuvent excéder 655 957,00 Frs hors taxes sur une période de 3 ans par entreprise. Il convient de noter que cette règle ne s'applique pas aux prestations accordées avant la création de l'entreprise.
Il s'agit du respect du seuil de minimis qui dispense de notifier une aide à Bruxelles. Le montant effectif de l'aide est calculé à partir des prestations de service accordées à l'entreprise après déduction de la rémunération de l'organisme prestataire et, le cas échéant, de sa participation au capital de l'entreprise. Les prestations de services, lorsqu'elles prennent la forme d'une mise à disposition de locaux ou de matériel, sont comptabilisées sous ce plafond pour leurs valeurs annuelles d'amortissements. Les autres prestations sont comptabilisées au prix de revient. Le seuil de minimis s'applique à l'ensemble des aides non notifiées, quelle que soit leur origine. Chaque entreprise devra tenir un compte de cumul de ces aides. Dans le cas précis, seront incluses dans ce compte de cumul les aides apportées par l'incubateur à l'exception de la part financée par le FRT (ministère de la recherche) ou l'ANVAR qui sont notifiése. Seront également incluses les aides des collectivités territoriales, sauf si elles sont notifiées, qu'elles transitent par l'incubateur ou soient accordées directement à l'entreprise.
Ainsi, si la prestation représente 655 957,00 Frs (656 000 Frs) sur 3 ans, dont 184 802,77 Frs (185 000 Frs) financés sur le FRT, un montant de 471 154,23 Frs (471 000 F) seulement doit être pris en considération.
De même, si la prestation représente 655 957,00 Frs sur 3 ans, mais que l'entreprise a déjà remboursé 131 191,40 Frs à l'intérieur de cette période, un montant de 524 765,60 Frs seulement doit être pris en considération.
4. - Les relations entre établissement d'enseignement supérieur ou de recherche et incubateur.
Actuellement, les incubateurs peuvent prendre la forme d'une association de préfiguration pendant une durée limitée. A l'issue de cette période, ils devront opter pour une formule juridique autre que l'association.
4.1 Le choix du statut juridique de l'incubateur
L'incubateur peut être géré sans personnalité morale distincte par l'un des établissements (et pourra être porté notamment sous forme de SAIC) ou prendre la forme d'une personne morale.
Le principe d'incubateurs fédératifs associant plusieurs établissements publics conduit toutefois à privilégier la création d'une personne morale. A cet égard, le décret n° 2000-1264 du 26 décembre 2000 fixant les conditions dans lesquelles les EPSCP peuvent prendre des participations et créer des filiales présente des assouplissements par apport au précédent décret du 4 décembre 19851. Il supprime en premier lieu la limitation des prises de participations à des SARL ou à des sociétés par actions en permettant de prendre des participations dans tout type de société ou groupement de droit privé. Il supprime également le seuil minimum de 1/5 du capital social. Pour les EPST, chacun des statuts prévoit la possibilité de prendre des participations ou de créer des filiales. Par ailleurs, les établissements peuvent participer à des groupements d'intérêt public dans les conditions prévues par les textes relatifs aux diverses catégories de GIP.
En ce qui concerne la structure juridique de l'incubateur, il s'agit dans la plupart des cas de choisir entre la formule du groupement d'intérêt public créé dans le domaine de la recherche et du développement technologique et celle de la société anonyme.
Toutefois, les autorités de tutelle n'écartent pas a priori d'autres formules juridiques (groupement d'intérêt économique, société par actions simplifiée, union d'économie sociale etc.). De même les incubateurs qui fonctionnent déjà avec un statut juridique autre que l'association peuvent conserver ce statut s'il leur convient.
Le ministère de la recherche n'a pas l'intention d'imposer une structure juridique unique aux incubateurs, car le choix de la formule doit dépendre du profil particulier attendu de l'incubateur ainsi que du contexte local.
Chaque formule juridique présente des avantages et des inconvénients qui peuvent être résumés brièvement en ce qui concerne le GIP et la société anonyme.
4.1.1 Le GIP
I - Avantages
– Le GIP convient bien à l'esprit de l'incubateur puisqu'il correspond à la mise en commun de moyens pour des actions de recherche et de développement.
– Il permet facilement la participation des collectivités territoriales, qui ont montré dans le passé leur intérêt pour cette formule.
– Il peut bénéficier de la dévolution directe des biens d'une association.
II - Inconvénients
– Le GIP ne peut pas librement recruter de personnels, ce qui peut poser des problèmes pour la reprise des personnels de l'association.
– Enfin, le GIP étant sans but lucratif, il n'est pas adapté à la gestion d'activités rentables. Il ne donne pas lieu à la réalisation ni au partage de bénéfices. Seul le bonus de liquidation qui peut se dégager lors de la dissolution du GIP peut être réparti.
4.1.2 La société anonyme
I - Avantages
– La société anonyme correspond davantage à une activité lucrative : il est possible de répartir les bénéfices entre les membres.
– Elle correspond davantage à une activité managériale : c'est la raison pour laquelle elle a la préférence du comité d'engagement des incubateurs.
– Elle recrute librement.
II – Inconvénients
– Le financement des collectivités territoriales n'est possible que depuis la modification le 14 décembre 2000 de l'article L. 1511-5 du code général des collectivités territoriales. Il n'y a pas encore de pratique de tels financements.
– La dévolution des biens d'une association à une société anonyme est plus complexe que s'il s'agit d'un GIP. (Elle n'est normalement pas possible d'une structure n'étant pas supposée avoir une activité lucrative à une structure ayant une activité lucrative).
4.2 La procédure de constitution de la structure juridique
Quelle que soit la structure qui sera choisie, tout établissement membre de l'incubateur devra respecter la procédure d'approbation par son conseil d'administration et par sa (ou ses) tutelle(s), la notification de la décision du comité d'engagement de l'appel à projet « incubateur », même si elle mentionne le choix de la structure, ne pouvant tenir lieu d'agrément formel.
Le montage et l'évolution du dossier devront être menés en étroite liaison avec la direction de la technologie pour s'assurer de sa cohérence et de son contenu. Il est donc recommandé d'informer cette direction du choix de la structure et des démarches entreprises pour sa mise en œuvre. Cependant les dossiers devront être adressés aux directions compétentes. Les projets de GIP recherche seront instruits par la direction de la recherche (DR-C 1 - Mme MATHIEU). Les projets de prises de participation dans des sociétés ou des groupements privés seront instruits par la direction de l'enseignement supérieur (DES B4 - Mme CHAZEAU-GUIBERT) en ce qui concerne la participation des établissements d'enseignement supérieur et par la direction de la recherche (DR-C 1) en ce qui concerne la participation des organismes de recherche.
Depuis la loi sur l'innovation et la recherche, des procédures d'approbation tacite plus rapides ont été mises en place.
4.2.1 Approbation des GIP recherche : application des dispositions du décret n° 83-204 du 15 mars 1983 modifié par le décret n° 2000-1064 du 30 octobre 2000.
A défaut d'approbation expresse, la création, les modifications et la dissolution de ces GIP font l'objet d'une approbation tacite du ministre chargé de la recherche et du ministre chargé du budget, dans un délai de 2 mois.
Les ministres concernés peuvent par ailleurs, pendant ce délai de deux mois, demander des informations complémentaires. Ils disposent alors d'un délai d'un mois à compter de la date de réception de ces informations pour faire connaître, le cas échéant, leur opposition.
4.2.2 Approbation des prises de participation dans des sociétés ou des groupements privés.
La procédure d'approbation est différente pour les EPSCP et pour les EPST.
Pour les EPSCP, il y a application des dispositions du décret n° 2000-1264 du 26 décembre 2000. La procédure d'approbation tacite est allégée par rapport à celle qui était prévue par le décret du 4 décembre 1985.
La délibération du conseil d'administration de l'établissement fait l'objet d'une approbation tacite du ministre chargé de l'enseignement supérieur et du ministre chargé du budget dans un délai de 2 mois.
Les ministres concernés peuvent par ailleurs, pendant ce délai de 2 mois, demander des informations complémentaires. Ils disposent alors d'un délai d'un mois, à compter de la date de réception de ces informations pour faire connaître, le cas échéant leur opposition.
La procédure d'approbation est différente pour les EPST. Pour le CNRS, le décret statutaire n° 2000-1059 du 25 octobre 2000 modifiant le décret du 24 novembre 1982 prévoit une procédure d'approbation tacite. Les délibérations portant sur les créations de filiales et les prises de participation financières sont exécutoires un mois après leur réception par les ministres chargés de la recherche, du budget et de l'économie, si l'un de ceux-ci n'y a pas fait opposition dans ce délai.
Pour les autres EPST, la décision est soumise à approbation par arrêté des ministres de tutelle et du ministre chargé du budget. Toutefois, un décret qui paraîtra prochainement va étendre la procédure d'approbation tacite mise en place au CNRS aux autres EPST.
5. - Le financement des incubateurs ayant un statut de société anonyme par les collectivités territoriales
L'article L. 1511-5 du code général des collectivités territoriales modifié par l'article 16 de la loi d'orientation sur l'outre-mer, publiée au Journal officiel du 14 décembre 2000, dispose que « des actions de politique économique notamment en faveur de l'emploi peuvent être entreprises par des collectivités territoriales ou leurs groupements dans le cadre de conventions conclues par eux avec l'Etat et fixant les modalités des aides qu'ils peuvent consentir le cas échéant en dérogeant aux conditions d'utilisation prévues pour les collectivités territoriales par les dispositions du II de l’article 87 de la loi de finances pour 1987 ».
Cette nouvelle rédaction élargit les champs d'interventions des collectivités territoriales à des structures juridiques autres que les associations de préfiguration ou les GIP, et notamment les sociétés anonymes, ce qui permettra aux incubateurs de se constituer en société anonyme.
Une circulaire d'application qui devrait paraître prochainement précisera les conditions dans lesquelles seront conclues les conventions qui devront être signées entre l'Etat et les collectivités territoriales concernées.
Cette circulaire précisera les conditions de forme et de procédure fixées par la jurisprudence du Conseil d'Etat auxquelles la passation de ces conventions est subordonnée. Notamment, le régime d'aides envisagé en faveur des entreprises devra être décrit précisément.
Par ailleurs, les dispositifs envisagés devront être conformes à la réglementation européenne relative aux aides aux entreprises issue de l'application des articles 87 et 88 du traité instituant la Communauté européenne. Il sera juridiquement possible q'une collectivité locale s'engage dans un dispositif de soutien aux entreprises non notifié à la commission dès lors qu'elle respecte la règle « de minimis ».
Au-delà de ces aspects juridiques, les actions prévues par ces conventions devront être cohérentes avec la politique menée par l'Etat en terme de soutien aux entreprises, de développement économique et d'aménagement du territoire. Ces conventions seront passées dans trois cas :
1°) pour des opérations ponctuelles associant l'Etat et les collectivités locales en faveur d'un projet d'investissement lié à l'implantation ou au développement d'une ou plusieurs entreprises déterminées ;
2°) pour autoriser les collectivités locales à intervenir dans le cadre de régimes d'aides mis en œuvre par l'Etat : la procédure d'aide prévue par le décret n° 2000-893 du 13 septembre 2000 relatif aux incubateurs sera explicitement mentionnée à ce titre ;
3°) pour autoriser les collectivités locales à intervenir dans le cadre de régimes d'aides locaux spécifiques.
Par ailleurs, le projet de loi sur la démocratie de proximité voté en première lecture à l'Assemblée nationale le 25 juin permet aux régions de financer directement les sociétés anonymes sans imposer que ce financement fasse l'objet d'une convention entre l'Etat et la région. Il est donc vraisemblable que le projet de circulaire d'application de l'article L. 1511-5 du CGCT sera mis en cohérence avec la loi sur la démocratie de proximité dès qu'elle sera promulguée.
1. Noter que le décret du 26 décembre 2000 s’applique également à certains établissements d’enseignement supérieur ayant le statut d’EPA.